股权投资中特殊条款介绍

发表时间 :2013-08-15 10:14:43 来源：北京市雨仁律师事务所

股权投资中特殊条款介绍

范小强

　　国内私募股权投资基金行业常用的几种特殊机制安排：一是股权转让限制，即发行人控股股东对外转让股权不得超过约定的比例。二是约定优先购买权和共同出售权，即发行人控股股东在约定比例内向外转让股权时，投资方有权选择按与第三方的同等条件受让所出售的股权；或者选择按比例和不低于原增资价格出售其所持股权。三是股权质押限制，即未经投资方同意，发行人控股股东对外股权质押的禁止。四是创始人股份锁定，即除去首次公开发行股票以及符合第六条第1款约定的股权结构变更的情形，未经投资方书面同意，控股股东不得降低其股权比例。除此之外，还有回购权条款、反稀释条款和一票否决条款等。当事人设置上述条款的目的，均是为了保障发行人的实际控制人对公司始终保持控制，避免公司股权结构发生对投资人不利的变化，或者至少使投资人有机会在一定程度上控制股权结构的变化，以保护投资方的权益。
　　笔者收集了一些典型条款，供大家参考。
　　（一）对控股股东股权的限制性条款
　　对控股股东股权的限制性条款包括股份转让限制、股份质押限制、创始人股份锁定等。
条款来源：《湖南博鳌律师事务所关于万福生科(湖南)农业开发股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市的补充法律意见书(三)》（博鳌法律意见[2011]第 011 号）
　　投资机构与控股股东（乙方、丙方）约定：“2、上市前，除非经投资方书面同意，乙方、丙方不得将其在公司(包括公司下属子公司)的股份质押或抵押给第三方。3、除合格的首次公开发行和前述第1款的情形外，乙方、丙方在获得投资方书面认可之前不会降低其在公司已有的股权比例。公司在获得投资方书面认可之前不会降低其在目前已有的各‘子公司’的股权。”
　　（二）优先购买权与共同出售权条款
　　条款来源：《湖南博鳌律师事务所关于万福生科(湖南)农业开发股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市的补充法律意见书(三)》（博鳌法律意见[2011]第 011 号）
　　上市前，如果原股东(乙方、丙方)决定以直接或间接等任何方式向第三方出售其持有股份，则其出售的股份部分(下称“出售股份”)不能超过其持有股份数的5%，且同时投资方被赋予以下选择权：①按第三方给出的相同条款和条件购买出售股份或②按照卖方及投资方当时的各自持股比例共同出售股份。原股东保证投资方出售价格不得低于本次增资的价格。投资方的上述选择权不涉及员工股权激励计划。
　　在共同出售权中约定了由控股股东担保投资方出售其股权的价格不低于原增资价格，即不论公司盈亏状况和股权实际价值如何，投资方均可按不低于原增资价格出售股权，该约定带有保底条款性质，理论界对该类条款的效力存在较大争议。《中华人民共和国证券法》第144条、《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条只对委托理财合同、联营合同中的保底条款无效有明确规定。在司法实践中，人民法院对其他合同中的保底条款总体上倾向于否认其效力。因此，本所律师认为，共同出售权中的以不低于原增资价格出售股权约定的法律效力尚存在瑕疵。
　　（三）回购权条款
　　条款来源：《江苏东光微电子股份有限公司首次公开发行股票招股说明书》
　　赎回：起始日后5 年内，如由于公司经营业绩不符合上市要求，或是仅由于政策原因而未能在上海、深圳等证券交易所上市，乙方（中比基金，下同）可要求原股东或公司以现金形式赎回乙方所持全部股份，赎回价格为：赎回日公司账面净资产×乙方所持股权比例。
　　（四）反稀释条款
　　条款来源：《江苏东光微电子股份有限公司首次公开发行股票招股说明书》
　　基于下列前提，乙方（中比基金，下同）原则同意公司向国内外知名的主要原材料供应商、客户或产业战略合作者或其他投资者认可的投资者增发股份。前述前提条件包括但不限于：
　　a、（价格反稀释）新股东的投资溢价比应不低于乙方本次增资的溢价比；（本次乙方的投资溢价，双方确认为：1.96:1）
　　b、（比例反稀释）新股东的介入将不会使沈建平先生失去控制权并且不得使乙方所占股份低于25%，除非经中比基金书面同意；
　　c、新股东同意公司于上海/深圳证券交易所发行或投资者认可的其他股票市场上市，并同意在上市发行条件成就时，积极促成公司股票上市；
　　d、新股东原则上应以对公司增资形式介入，而不是受让公司原有股东已持有之股份。
　　（五）一票否决权条款
　　条款来源：《北京市竞天公诚律师事务所关于广东金刚玻璃科技股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市的补充法律意见书（三）》
　　新公司在进行下列重大决策时，应由董事会形成决议而乙方推荐的董事不同意相关议案的，该议案可提交董事会讨论但不形成决议；应由股东大会形成决议而乙方推荐的董事不同意相关议案的，该议案不提交股东大会讨论：（a）对外投资；（b ）对外担保；（c）经营方向、主营业务的重大变更；（d）股份的转让；（e）增、减注册资本；（f）后续融资方案；（g）对外捐赠；（h ）高层管理人员或技术骨干的解聘、聘用。