2012年中海油对尼克森公司的收购,曾创出中国企业历史上最大一次海外收购纪录.

    随着中国经济体量的不断增大和膨胀,中国企业的海外投资规模也在日益高涨.根据商务部的有关数据统计,2002年,中国的对外投资的规模仅在20亿美元,而2014年中国的全行业对外投资额(包括第三地融资再投资)达到1400亿美元,比中国利用外资总额超出200亿美元,中国迈进了对外净投资国的行列.其中,能源业的投资中,对石油和天然气的投资占了其中最大的份额.中国三大油企(中石油、中石化[微博]、中海油)在过去十年,以并购的方式,花费了大约超过1000亿美元购买海外油气资产,占到中国非金融类资产海外投资的1/4.

    过去的十年是中国企业海外并购的黄金时期,也是中国企业从国际并购的菜鸟到成熟的时期.中国的三大油公司,从单纯的国内作业到开始走向海外,再到今日油气资产分布全球;从不熟悉国际油气并购规则,到熟练掌握国际通行规则并与国际一流油气公司同场竞技,实属不易.在海外扩张中,三大油企均成功地打造了较为成熟的目标资产选择策略、完善的风险防控体系和熟知国际市场惯例的并购团队.作为中海油法律部的一员,笔者站在公司内部律师的角度,从流程实务方面探讨如何规避海外石油兼并所遇到的风险.

    要熟悉海外并购流程和内容

    一般来说,海外并购的整个流程主要分为计划、构架团队、尽职调查、投标、谈判、签署交易文件、过渡期监控及满足交易先决条件、交割、期后价款调整及索赔、后续整合及运营.

    首先,在计划阶段,需要定位目标资产或者目标公司.中国国内油气公司都有一支专门寻找项目机会的团队,这些团队长期跟踪、分析一些潜在的项目机会,并等待适当的时机出手.从卖方的角度来说,出卖资产无非以下几种原因:

    从减少风险,优化自身资产组合的角度考虑;资产已到生产末期,所涉及的弃置费用高;资本开支巨大,比如一个独立的E&P公司深水资产太多,其打算出让部分深水开发资产以便减轻公司的资本开支负担;拟出让资产未达到卖方的预期回报;储量上升空间不大或者增产的成本高;所在资源国政治风险高,或者有恐怖袭击,或者安保成本太高;变现退出等.从买方的角度,需要分析卖方处置资产的原因,以便能跟上卖方思路,了解其在交易中最关心的问题.计划阶段,需要考虑买卖双方能否就时间表达成统一,买卖资产是否达成一致,同时还需考虑买卖需要的基本条件.

    其次,计划完成后,买卖双方均需要开始组建团队.一般来说,团队均有技术、商务、法律、财务、税务人员,同时视交易的需要,还可能会有人力、公关(政府公关、媒体公关、投资者公关)、审计、董事会办公室等人员的加入.团队还需视情况聘用相应专业的外部顾问,包括但不限于投行、会计师事务所、律师事务所、技术服务公司、人力资源顾问、公关公司、情报公司等.交易团队出于保密需要,会对项目设立代号,内部成员沟通时,用代号指代潜在交易.

    接下来与卖方签署保密协议,卖方开放资料室,买家做尽职调查,基于第一轮尽职调查结果报价,卖方选择部分潜在买家进入第二轮.第二轮尽职调查后,卖方选择几家潜在买家进入谈判程序.然后买卖双方就价格、文本等达成一致,签署交易协议.(如果买卖双方有一方系上市公司,则在签署交易协议后,往往需要按照有关交易所的披露规则对交易发布公告).然后等待政府审批、第三方同意或放弃优先购买权等先决条件的满足进行项目交割,买方支付价款,得到资产或者公司.交割后,一般会按照交易文件规定进行价款调整,如果在一定期限内出现了交易文件约定的应由卖方负责的索赔事件,则卖方还应向买家支付相应的赔偿.最后,买家继续经营整合所购得的资产或公司,并购流程结束.上述流程主要适用于资产及非上市公司的并购,上市公司的并购流程按照法律法规及各地证券交易所规定有所不同.

    防范主要风险环节

    海外并购的风险防控,主要有以下五个环节:

    第一,交易计划及交易对手选择环节.交易计划的时候,需要对各种风险进行评估:目标资产、目标公司、系统风险、国家风险等.系统性风险只能通过慎重选择投资国、引进国际合作伙伴、采用双边或多边投资保护协定、购买政治保险、与政府保持良好关系等方式来予以控制.一旦交易计划确定,从某种角度看,选择的交易对手在一定程度上就决定了购买者的风险敞口.和腐败国家的私人公司缔约,违反反腐的合规风险、卖家不实陈述和项目执行过程中的风险自然就高;选择有良好信誉及交易记录的交易对手,风险相对较小,特别是重复博弈的交易对手,有重大风险的可能性相对较低.国际石油界有句老生常谈的话,叫"选择交易对手就是选择风险",从法律的角度看,有一定的道理.

    第二,尽职调查环节.对交易对手、交易对象、交易环节的尽职调查越彻底、越深入,越能揭示风险.对尽职调查的风险能更好地定性和定量,就能更好地认识交易、更好地控制风险.尽职调查是交易计划确定、交易对手选择完成后的第二道风险防控的关口.

    第三,交易合同环节.交易双方的权利义务责任和风险的分配均需在交易合同中明确约定,买卖双方需要通过谈判确定:是否在交易合同中设置退路,在合同签署后是否可以因目标资产及目标公司发生重大不利事件而拒绝交割,在政府拒绝审批的时候是否仍然可以强行完成交易,是否在交易合同中埋下索赔的条款,是否在交易合同中将所有逻辑上重大风险因素的可能考虑周全,是否在交易文件中设置价款调整机制或Escrow Account(共管账户)机制等,是否对尽职调查所揭示的重大风险要求单独的保障机制、是否要求卖方提供履约担保等等.交易合同中买卖双方权利义务条款的设置,是尽职调查之后的第三道风险防控关口.

    当然,由于并购双方的目标不同,越在前面的环节,风险控制越对潜在买家有利,越排在后面的环节,风险控制相对来说对买家不利.因为从卖方的角度说,一个clean exit(干净退出)、减少交易后买方追索的风险是其主要考虑,因此在交易文件谈判中,买方想获得的全面保护往往可能很难拿到.而在交易结束后,除非有分步付款、充足的担保或者共管账户等安排,要想让卖方承担责任,需要买家付出大量的时间和精力进行追索.所以,对于海外并购风险的控制,尽管交易文件将起到很大的作用,但不能将希望全部寄托在交易文件的对风险分配上.事前风险的考虑,交易价格的调整、风险的量化、保险的跟进、卖方交易文件义务履行的担保等,都要综合一并考虑.

    第四, 交易过渡期环节.国际跨境并购中,极少有交易签字和交割同时完成的情况,在交易签字和交割之间的交易过渡期,成为并购交易风险管理的重要一环.交易过渡期并购风险的管理,主要考虑如下因素:

    交易过渡期目标资产、目标公司有无重大不利事件发生,如果发生了重大不利事件,买方是否可以依据该事件撤出交易,从而控制风险.

    过渡期先决条件的满足.交易双方先决条件采用何种努力程度完成,是合理努力,还是最大努力完成.对努力程度的约定,在某些先决条件未满足时,可能会成为交易双方的争执点.

    积极跟进和获取政府审批.如果政府审批中提出了买方或者卖方不可接受的条件(比如Anti-trust的审批,政府要求将最重要的资产剥离,比如国家安全审批,政府要求买方不得担任任何资产的作业者等),买卖双方在此时是否有权退出并购交易.

    注意行使并购交易文件下的权利.比如在资产购买协议签署后,买方往往有权要求卖方在资产所涉及的联合作业委员会上投票时需要事先征求自身意见;比如如果卖方在过渡期有对陈述与保证的违反,买方可行使减价权或交割追索权,抑或是有权终止交易等,买卖双方均不能在交割期间眠于自身权利之上.

    提前与项目运营团队进行沟通及交接.买方不要等到交割后才开始组织项目运营团队,而应该未雨绸缪,事先做好人力资源谋划、项目交接、风险提示、运营安排等工作.另外,还要关注目标资产及目标公司的运营及价值增减.

    第五,交易整合、持续运营环节.风险防控的最后一环不是完成交易合同签署,而在于交易的整合、持续运营.当交易完成后,买家应该对自己购买的资产或公司进行更为深入的认识,制定整合计划,将自身的公司文化基因、商业逻辑、准则等注入目标公司,以达到并购计划设计阶段所预想的目的.从商业角度看,并购后整合的成功才是并购成功的标志.

作者 张伟华 (作者系中国海洋石油总公司法律部项目管理处处长)