香港保荐人和上市制度的变化及更新

　　2012年10月12日，香港证券及期货事务监察委员会（“SFC”）公布了其对香港保荐人制度所作磋商的结论。这包括了将于2013年10月1日开始实施的一些新的及经修订的规则。在本备忘录里，我们将讨论一些主要的变化。

　　当前的体制

　　目前，一个保荐人的责任概括起来有（包括但不限于）：

　　§ 对申请人在整个上市过程中给予指导和建议；
　　§ 确保申请人具备上市资格；且
　　§ 确保在上市文件（或广为所知的招股说明书）中披露的信息是充分且准确的。

　　SFC的改变并不意味着对在上市过程中保荐人角色的基本认定的根本变化，而是就保荐人在上市过程中应该怎样扮演这个角色注入更多严谨性、纪律和透明度的因素。SFC正在寻求对保荐人于整个上市生命周期中角色的提升。

　　§ 了解申请人的业务；
　　§ 挑选合格的顾问；
　　§ 进行充分的尽职调查；
　　§ 确保上市文件的质量；
　　§ 精简流程；及
　　§ 专注于那些一个潜在的投资者藉以作出是否投资该企业的知情决策的上市文件的尽职调查的质量。

　　保荐人及上市制度的主要变化和更新

　　以下是对香港保荐人和上市制度现状的简述，以及对主要变化和更新的一个总结。

　　A. 法定的招股书责任

　　SFC决定明确在公司条例40（民事责任）和40A（刑事责任）节下招股说明书虚假陈述的责任适用于保荐人。

　　a. 民事责任

　　建议公司条例40节中当前适用于发行人及其董事的相同责任标准亦适用于保荐人。除非适用某种抗辩权，这将对保荐人在招股说明书中的虚假陈述及对该说明书的重大遗漏赋予民事责任。主要的抗辩为有合理理由相信该陈述是真实的（如尽职调查抗辩），以及就专家所发表的意见而言，该专家是合资格并可以胜任的，且相关披露已获得了该专家的同意。

　　a. 刑事责任

　　对于在公司条例下对保荐人就招股说明书虚假陈述适用刑事责任的讨论很激烈。SFC试图通过寻求立法修订来明确与招股书相关的法定民事和刑事法律责任将适用于保荐人。为此，SFC会采取在部分《证券和期货条例》中适用的对故意和过失行为赋予刑事责任的方法；概括地说，保荐人仅在以下情况可能被归责：

　　Ø 明知招股说明书中的陈述不真实，或对其真实性疏忽大意；及
　　Ø 该虚假陈述从投资者的角度是重大不利的。

　　尽管计划的立法修订仅对保荐人(即券商或投行)而非个人赋予责任，个人如果帮助或共谋实施该犯罪行为也有可能在一般的刑事法律原则下被归责。对保荐人来说，最佳的抗辩是其在不过分依赖第三方的情况下进行充分的尽职调查，将高层主管纳入监督整个上市的过程及就重大事务进行讨论和决策过程中，同时拥有健全的内部控制和良好的公司治理结构。

　　A. A1 稿招股书的公布 

　　任何在2013年10月1日及以后向香港联合交易公司（下称“港交所”）提交的上市申请文件将在提交的同时公布在港交所网站上。 

　　a. 提升A1申请文件的质量

　　从结论明显可以看出SFC和港交所对许多A1提交的质量很失望，且感觉自己被放在了一个不得不对披露和尽职调查的准确性进行评议的位置，这在他们看来并不是自己的责任。这个改变是设计来鼓励提交更高质量的申请文件和避免发行人提交那些需要额外延长评议程序才能被批准的申请文件。SFC同样表示港交所将更倾向于拒绝不合标准的上市文件。

　　a. 来自香港市场的潜在打击

　　要求公开A1稿招股书可能会削弱发行人在香港上市的积极性，因为该要求会强迫发行人在确定首次公开发行（“IPO”）能够继续进行之前进行详细的公开披露。

　　b. 更长的准备期

　　由于相较于现状，该项改变要求上市文件在提交时处于一个接近终稿的状态，这可能导致提交上市文件之前更长的准备期。SFC已经承诺与港交所共同就精简评议程序进行合作，希望一些提交前日程的增加能够通过提交后日程的减少来得以抵消。

　　c. 其他

　　对海外上市公司来说，不公开上市申请文件仍是可能的，而且上市文件仅公开英文版本，且A1稿招股书并不会被认定为招股说明书。然而，仍存在着其他需要在2013年10月1日之前得到解决的问题。包括：是否仍需要上传网上预览资料集（WPIP）、从法律角度如何使得A1稿招股书（除非遮盖了所有与发行相关的信息）不被认定为招股说明书、是否需要全部三个独立非执行董事必须在递交A1招股书之前指定以确保可以递交一个相对完善的A1稿招股书，以及是否要公开被退件的A1稿招股书。

　　B. 早期和大量的尽职调查

　　根据《证券与期货监察委员会持牌或注册人行为准则》（《行为准则》）17.4(a)(b)段的规定，保荐人被要求在A1申请文件提交之前进行所有合理的尽职调查，且除了那些由于信息性质本身只能稍后被囊括的信息外，保荐人合理认为该上市文件已大致完善。

　　a. 早期的合理尽职调查，包括但不限于：

　　Ø 上市资格条件有关问题；
　　Ø 内部控制和董事资质的有关问题；及
　　Ø 所有监管机构认为对港交所考虑申请人是否适格上市必要的重要事项。

　　b. 可以延后处理的事项，包括但不限于：

　　Ø 对豁免的处理；
　　Ø 发行规模和结构的决定；
　　Ø 某些财务信息的准备；及
　　Ø 在提交后任何的情况改变或新的发展。

　　c. 与公开A1稿招股书有关的尽职调查

　　从2013年10月1日开始，A1稿招股书会被公开（同样随着时间推移，SFC可能要求所有在A1稿招股书和最终稿招股说明书之间的修改稿被公开）。这意味着与过去的通常情形相比，保荐人需要更早地进行更多的工作，且保荐人需要修改其内部程序，将尽职调查计划提前，就递交上市申请时可能存在的情况而言，确保在A1稿招股书中充分披露已经或可被验证的重要信息。此外，保荐人应该考虑进行一个差距分析，以确保任何Al稿和最终稿招股说明书之间可能的重大差别都得到尽可能的认识和合理处置。

　　C. 对专家报告的依赖

　　SFC理解一个保荐人会依赖且应能够依赖专家。然而，SFC明确保荐人不应该不加批判地依赖专家的工作。通过适用以下的标准，可以保证一个保荐人对专家的依赖是合理的：

　　§ 保荐人没有合理理由去相信，且保荐人不相信
　　§ 专家报告里的信息是不真实的、误导性的或包含任何重大遗漏。

　　SFC期待保荐人对专家及专家报告的审查包括：

　　§ 评估专家的资质；
　　§ 审查报告的基础和假设；及
　　§ 将报告与保荐人掌握的其他信息进行对比，确认不存在不符之处。

　　尽管并不要求具有与专家同等水平的专业知识，保荐人同样应该将掌握的任何行业知识运用于评估专家报告中。 

　　D. 确立保荐人作为守门人的角色及增加保荐人的权威

　　a. 守门人角色

　　为维护指定保荐人的程序秩序，SFC将要求：

　　Ø 保荐人必须在提出上市申请前至少两个月被正式任命；
　　Ø 保荐人必须在被任命或不再任职时通知港交所；
　　Ø 保荐费必须是明确的，且不应依发行的成功与否或最后的发行规模而定；
　　Ø 保荐费应该在上市文件中披露；且
　　Ø 报告违规的责任——“吹口哨”。保荐人会被要求向SFC报告有关发行人违规情况的重要信息。

　　这些措施旨在为任命程序提供结构、规制和透明度。保荐人应该考虑其任命条款需要做怎样的改变或提升。例如，港交所或SFC可能在一个保荐人的停止任职时仍要求提供信息；任命条款应该包含一个在合理情形下向港交所或SFC提供所有相关信息的明确的授权条款。

　　b. 财务顾问和保荐人之间的合作

　　最近在很多香港上市案中出现了发行人任命财务顾问为其与保荐人和认购方打交道的现象。为了解决任何保荐人和财务顾问之间职责或激励措施不对接，SFC打算引进一项财务顾问应与保荐人充分合作，且不应参与可能对保荐人履职造成负面影响的活动的要求。

　　E. 上市前投资的指引

　　《主板上市规则》第2.03（2）和2.03（4）条（《创业板上市规则》第2.06(2)和2.06(4)条）要求证券的发行和承销应以公平和有序的方式进行，且上市证券的所有持有人都应被公平公正地对待。2012年10月，港交所公布了两封指引信（“Guidance Letters”），就解决上市前投资的有关问题对在2010年1月首次发布的上市前投资的临时指
引进行了补充。

　　§ 有关首次公开招股前投资的指引（指引信43-12）——详细信息请参照本备忘录的附录I。

　　§ 有关首次公开招股前投资可换股工具的指引（指引信44-12）——详细信息请参照本备忘录的附录II。

　　F. 其他重要的市场和监管事宜

　　a. 咨询结论

　　港交所在2012年第四个季度公布了其他两个咨询结论。

　　Ø 因对上市公司的内幕信息的持续披露义务的法规支持而发生的规则变化——2012年11月

　　《证券与期货条例》对上市发行者赋予了法定义务，要求其披露股价敏感信息（在《证券与期货条例》下　的“内幕信息”条款）。经过相应修改的上市规则已于2013年1月1日生效，即新的立法生效的同一天。该修订着重于虚假的市场状况，并赋予上市发行人义务以避免虚假市场状况。

　　Ø 董事会成员多元化——2012年12月 

　　该修订引入了一个一般守则条文（即受制于“遵守”或“解释”），要求上市发行人拥有与董事会成员多元化相关的政策，且应将该政策或该政策的摘要，与任何为执行该政策清晰可测的目标一同在企业管治报告中予以披露。该修订将于2013年9月1日生效。


　　a. 指引信

　　除以上已讨论的之外，港交所在2012年到2013年间发布了数个与上市申请和上市文件中的披露有关的指引信。

　　Ø 2012年1月，港交所就有关首次公开招股就上市文件中的披露——「概要及摘要」一节发布了指引信27-12提供指导——详见本备忘录附录III；

　　Ø 2012年10月，港交所就营业记录规定（即主板上市申请人持有不少于三个会计年度的交易记录要求）发布了指引信45-12——详见本备忘录附录IV；

　　Ø 2013年1月，港交所就有关首次公开招股个案的上市文件披露——「行业概览」一节公布了指引信48-13——详见本备忘录附录V；

　　Ø 2013年1月，港交所就有关首次公开招股个案中的上市文件披露——「历史及发展」一节公布了49-13号指引信——详见本备忘录附录VI；

　　Ø 2013年1月，港交所就有关首次公开招股个案中的上市文件披露——「业务」一节发布指引信50-13——详见本备忘录附录VII；且

　　Ø 2013年5月，港交所在就有关首次公开招股个案中的上市文件披露——「风险因素」一节发布了指引信54-13——详见本备忘录附录VIII。

　　b. 上市决策

　　Ø 在LD38-12号文件中，港交所同意对在13.38(1)条下对一个已经在中华人民共和国上市的申请人豁免其严格遵守出具中期报告的要求 (涉及第四年度于6月30日结束的前六个月)；且

　　Ø LD43-3号文件（2005年第一季度，于2011年11月及2012年八月更新）提供了港交所就以合同为基础的结构（结构化合同）开展业务的申请人的上市适格性的指引。
 

附录I

有关首次公开招股前投资的指引

（指引信43-12）
 

 

附录II

有关首次公开招股前投资可换股工具的指引

（指引信44-12）
 

附录III
有关首次公开招股就上市文件中的披露——「概要及摘要」一节
（指引信27-12）

附录IV
营业记录规定
（指引信45-12）
 

附录V
有关首次公开招股个案的上市文件披露——「行业概览」一节
（指引信48-13）
 

附录VI
有关首次公开招股个案中的上市文件披露——「历史及发展」一节
（指引信49-13）
 

附录VII

有关首次公开招股个案中的上市文件披露——「业务」一节
（指引信50-13）
 

附录VIII
有关首次公开招股个案中的上市文件披露——「风险因素」一节
（指引信54-13）